La reinserción social de los penados extranjeros

La reinserción social de los penados extranjeros02/10/18

El art. 25.2 de la Constitución determina como fin primordial de la pena privativa de libertad y de la política penitenciaria la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados, sin hacer diferencia alguna entre nacionales y extranjeros: “las  penas  privativas  de  libertad  y  las  medidas  de  seguridad  estarán  orientadas  hacia  la reeducación y reinserción social”. El legislador español no ha previsto un modelo de ejecución penitenciaria específico para los internos extranjeros.

Por lo tanto, las políticas criminales que rigen la ejecución penitenciaria en lo que se refiere a los penados extranjeros no pueden estar fundamentadas en la expulsión (aunque, por supuesto, deben tenerla en cuenta). La sustitución de la pena por expulsión prevista en el Código penal, o su materialización en vía administrativa después del cumplimiento de la condena, tal y como establece la Ley de extranjería, no pueden condicionar de manera radical las distintas decisiones sobre la vida penitenciaria del extranjero (desde la elección del centro de cumplimiento, hasta la clasificación penitenciaria, pasando por la concesión o no de  permisos de salida). Ello conduciría a negar la posibilidad (e incumplir el mandato constitucional) de facilitar un proceso de reinserción a una gran mayoría de penados extranjeros. El tratamiento penitenciario debe ser individualizado (arts. 62 y 63 LOGP), para todo tipo de internos, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de su nacionalidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (arts. 3 LOGP y 4 RP).

La expulsión como condicionante del tratamiento penitenciario

En ocasiones, hay pocas dudas de que el interno extranjero va a ser expulsado del país, por lo que constituiría un absurdo obviar este dato y empeñarse en trabajar para su reinserción en España. En estos supuestos, de hecho, la Administración penitenciaria debe promover y facilitar la utilización de los instrumentos jurídicos existentes para que regresen lo antes posible a su país (el papel del jurista y del trabajador social aquí es primordial), ya sea mediante el traslado para seguir cumpliendo condena allí, ya sea a través de la posibilidad de disfrutar el período de libertad condicional en su país de origen. De otro modo, no sólo cumplirán la condena de forma íntegra en régimen ordinario, sino que tendrán escasas posibilidades de quedarse en España con garantías de no caer en la exclusión social a causa de la imposibilidad de regularizar su situación administrativa. Y mientras continúen en prisión, el tratamiento penitenciario debe centrarse en fomentar su participación en todas aquellas actividades que puedan mejorar su reinserción en el país donde ésta se vaya a producir.

En el caso de los extranjeros que, por diferentes motivos, no van a ver materializada su expulsión, la Administración penitenciaria debe ofrecerles las mismas oportunidades tratamentales que a los internos nacionales, en base al principio constitucional de igualdad y no discriminación (lo contrario supondría reforzar el limbo jurídico y social en el que quedan los penados extranjeros cuando salen de prisión). La  situación de irregularidad administrativa o la existencia de una resolución gubernativa de expulsión no presupone automáticamente una falta de arraigo, sino que la casuística en este terreno es inmensa y, si el tratamiento penitenciario ha de ser individualizado, debe serlo muy específicamente en esta cuestión cuando se trata de penados extranjeros.

Extranjeros y permisos de salida

En el proceso que lleva a la concesión de permisos de salida, la Administración penitenciaria quiso recoger la estimación del riesgo de quebrantamiento de condena en dos instrumentos que ayudaran a la toma de decisiones (sin agotar, no obstante, todas las variables que pueden tener incidencia en la conducta de no regreso), mediante el análisis de diez circunstancias que estadísticamente daban razón de los quebrantamientos de permiso que se producían (Tabla de Variables de Riesgo o TVR) y la posible existencia de circunstancias peculiares en el interno (Tabla de Concurrencia de Circunstancias Peculiares o CCP), todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 156.1 del RP.

El informe preceptivo del Equipo Técnico será desfavorable cuando, por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento.

Estos instrumentos, creados por Instrucción 22/1996, se mantuvieron en la Instrucción 3/2008 y en la vigente Instrucción 1/2012, con alguna modificación.

La Tabla de Variables de Riesgo (TVR), considera la circunstancia de extranjería de la siguiente manera:

  • Si el interno carece de vinculación en España, de tutela acreditada, y de solvencia, la variable “extranjería” se puntúa con un “3” (máximo riesgo de quebrantamiento).
  • Si presenta una vinculación acreditada y solvente de alguna persona o asociación que le tutele durante el disfrute del permiso, se le asigna un “2”.
  • Si se trata de un extranjero comunitario con “buena” vinculación o apoyo institucional, se le asigna un “1”.
  • Si está casado con un nacional, con 3 años de convivencia en territorio nacional de forma normalizada, en situación de libertad; o si se encuentra asentado en territorio nacional con permisos de trabajo y residencia, durante 5 años, se le asigna un “0”, es decir, se le equipara a estos efectos a un español.

La Instrucción 1/2012 introdujo la variable de extranjería también en la Tabla de Concurrencia de Circunstancias Peculiares (M-CCP). En concreto, añadió la existencia de resoluciones administrativas o judiciales de expulsión como circunstancia de especial riesgo a valorar en el estudio del permiso.

Señala la Instrucción 1/2012:

En los casos de penados extranjeros (no comunitarios) que no fueran residentes legales en el momento del estudio del permiso y además tengan decretada resolución administrativa o judicial de expulsión, así como en el de aquellos que hubieren cometido delitos graves (castigados con pena de prisión superior a cinco años), se valorarán tales circunstancias específicas para el estudio de posibles permisos. Su concesión, en todo caso, deberá venir especialmente justificada y motivada, en atención a la existencia de otras circunstancias cualificadas concurrentes que, a juicio del Equipo Técnico, aminoren sensiblemente el riesgo de mal uso o quebrantamiento.

La cuestión del arraigo en España

La variable de extranjería no debería justificar una práctica sistemática que impida el acceso de los internos extranjeros a los permisos de salida, ni tampoco al tercer grado (régimen abierto) o a la libertad condicional, puesto que existen otros elementos que pueden compensar una situación inicial o formal de desarraigo. Elisa García España propone la idea del “arraigo material” como un concepto más flexible de arraigo que puede posibilitar la permanencia en España a extranjeros que, a pesar de su situación de irregularidad administrativa, demuestran tener lazos relevantes que harían posible y viable su futura reinserción en nuestro país. Coincido con ella en que ese es el concepto de arraigo que debería manejarse en el ámbito penal y penitenciario.

Por otro lado, para que pueda tener sentido un camino de reinserción iniciado durante el cumplimiento de una pena de prisión, sería imprescindible reformar la Ley de extranjería, de modo que, una  vez  cumplida  la condena, no volviéramos a enfrentarnos nuevamente al concepto formal y estricto de arraigo del art. 57.5 LOEX. El mandato constitucional del art. 25.2 requeriría introducir en esta ley la posibilidad de que, cumplida la pena, el extranjero pueda demostrar la existencia de un arraigo sobrevenido (la pena de prisión habría servido felizmente para algo), y obtener así una autorización de residencia temporal.

Los antecedentes  penales como causa de expulsión

Además, el art. 57.2 de la LOEXal  establecer  como  causa de  expulsión  la existencia de  antecedentes  penales, impide a día de hoy cualquier  posibilidad  de  reinserción en España del extranjero que ha cumplido condena (nos referimos a los condenados, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año). Si se tuvieron en cuenta determinadas consideraciones referidas al arraigo que impidieron la expulsión en vía penal (empadronamiento, documento municipal de vecindad, domicilio estable, vinculación con determinadas instituciones, realización de cursos, trabajos, estudios, adquisición de lazos familiares…), deberían igualmente poder considerarse una vez cumplida la pena y finalizado el itinerario tratamental individualizado recorrido durante la estancia en prisión.

Recientemente hemos recibido en nuestro centro penitenciario, y con motivo del recurso de un interno extranjero contra la resolución administrativa que acordaba su expulsión, una solicitud del Juzgado pidiéndonos informe relativo a su actitud de cara a la reinserción social, e interesando nuestro parecer acerca de si en el momento de ser excarcelado podría representar una amenaza real y suficientemente grave que hiciese necesaria su expulsión del país. Es la primera vez que tengo conocimiento de este tipo de requerimientos a la prisión en el seno de un procedimiento de expulsión. Ojalá veamos más peticiones en esta línea, constituirá una buena señal.

Próximamente veremos qué posibilidades tienen los extranjeros de trabajar durante la condena, como parte del tratamiento penitenciario (objetivo resocializador), frente a las restricciones generales establecidas en la legislación de extranjería que limitan su acceso al trabajo. Si no quieres perderte esta próxima entrada, puedes suscribirte al blog y recibirás un aviso en tu correo cuando sea publicada.

Paloma Ucelay, Jurista del Cuerpo Superior Técnico de Instituciones Penitenciarias.