22/11/18

Como adelantamos en el artículo de «La reinserción social de los penados extranjeros«, vamos a continuar desgranando este tema hablando de la autorización para trabajar que pueden obtener aquellos que se encuentran en prisión, régimen abierto o libertad condicional.

El objetivo prioritario de  la  actividad  penitenciaria establecido por el art. 25.2 de la Constitución, sin diferenciar a españoles de extranjeros, es la reeducación y reinserción social. Así lo confirman el art. 1 de la LOGP y el art. 2 del RP cuando establecen los fines de la ejecución de la pena. La condición de extranjero, por sí sola, no ha de tener consecuencias en materia de ejecución penal (art.  3  LOGP  y art. 4  del  RP). Como ya apuntamos en el artículo anterior, el legislador español no ha previsto un modelo de ejecución penitenciaria específico para los internos extranjeros.

Uno de los elementos fundamentales del tratamiento penitenciario es el trabajo, especialmente el de carácter productivo. El art. 5 del RD 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados  que  realicen  actividades  laborales  en  talleres  penitenciarios  y  la  protección  de  la  seguridad social  de  los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, establece los derechos laborales básicos de los internos trabajadores, entre los que se incluye el derecho a no ser discriminados por razones de nacionalidad para el empleo o una vez empleados.

Sin embargo, la Ley de extranjería condiciona la obtención de la autorización de trabajo a la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar (art. 36).

Esta contradicción entre la legislación penitenciaria y la de extranjería fue resuelta por el Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el 15 de julio de 2005 (siguiendo lo dispuesto en la Disposición adicional primera del Reglamento de la LOEX), que aprobó las Instrucciones que determinan el procedimiento para autorizar el desarrollo de actividades laborales por parte de los internos extranjeros en los talleres productivos de los centros penitenciarios, y el ejercicio de actividades laborales a penados extranjeros en régimen abierto o en libertad condicional.

Autorización para trabajar en los talleres productivos de los centros penitenciarios

Este Acuerdo establece que la resolución de la autoridad judicial que ordena el ingreso en prisión del interno extranjero tiene validez de autorización de trabajo, a efectos de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social, para el desarrollo de actividades laborales en los talleres productivos de los centros penitenciarios, gestionados por la Entidad Estatal Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.

Procedimiento

La resolución de la autoridad judicial que ordena el ingreso en prisión debe ser comunicada por la dirección del centro penitenciario a la Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que dicho centro se encuentra ubicado, o a la Delegación del gobierno en el caso de Comunidades Autónomas uniprovinciales, así como a la Dirección General de Migraciones de la Secretaría General de Inmigración y Emigración.

Validez de la autorización para trabajar

La validez de este tipo de autorización de trabajo se prolonga únicamente hasta la finalización de las actividades laborales en los talleres productivos de los centros penitenciarios.

Eso sí, el Acuerdo señala expresamente que esta autorización de trabajo no será un obstáculo para la ejecución de una resolución administrativa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente. Según el art. 57.2 de la LOEX, es causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados o concurra alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la LOEX [1].

La concesión de validez como autorización de trabajo a la resolución judicial que ordena el ingreso en prisión, que quizá debería haber sido incluida en el texto de la LOEX, vino a respaldar la primacía del objetivo resocializador y del derecho al trabajo como elemento fundamental del tratamiento penitenciario, frente a las restricciones generales establecidas en la legislación de extranjería, que limitan el acceso al trabajo a los extranjeros.

Con la reforma de la LOEX en 2009 se incorporó en el art. 36 la siguiente precisión:

La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

Autorización para trabajar en régimen abierto o en libertad condicional

El interno extranjero encuentra mayores dificultades para acceder a un trabajo en el exterior cuando de lo que se trata es de acceder al tercer grado penitenciario (régimen de semilibertad) y a la libertad condicional ordinaria.

El fin resocializador de la pena de prisión se subordina en esta fase a la política de extranjería: se procura primero la expulsión penal del interno que alcance el tercer grado[2] y, sólo si esa expulsión no tiene lugar, volverá a primar la finalidad resocializadora y, con ella, la posibilidad de autorizar al extranjero la realización de actividades laborales en el exterior.

Además, no todos los internos que no van a ser expulsados tendrán acceso a esa autorización, pues quedarán excluidos de esta los extranjeros que, en el momento de la condena, se encontraban ya en una situación de irregularidad administrativa y no puedan acogerse a la obtención de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

El Acuerdo de 2005 señala:

Cuando la condena de un penado extranjero no haya sido sustituida por la sanción de expulsión por el juez o tribunal sentenciador, la Subdelegación del Gobierno, o Delegación del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, podrá conceder validez de autorización de trabajo a la resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de clasificación en tercer grado o al auto del juez de vigilancia por el que acuerda dicha clasificación o la concesión de libertad condicional, siempre que el penado extranjero reúna una de las siguientes condiciones (…)

Las Instrucciones que comentamos recogen aquí dos supuestos de residencia temporal y uno de residencia de larga duración (llamada residencia “permanente” antes de la reforma de la LOEX de  2009). El penado extranjero debe reunir una de las siguientes condiciones:

1. Encontrarse en el momento de la condena en situación de residencia o estancia por estudios.
2. Encontrarse, en el momento de la condena o en el de la resolución de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto de clasificación en tercer grado o Auto del Juez de Vigilancia por el que acuerda dicha clasificación o la concesión de libertad condicional, en uno de los supuestos para la obtención de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales [3].
3. Encontrarse, en el momento de la condena o en el de la resolución de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto de clasificación en tercer grado o Auto del Juez de Vigilancia por el que acuerda dicha clasificación o la concesión de libertad condicional, en uno de los supuestos para la obtención de residencia de larga duración [4].

Cuando no concurra ninguna de las condiciones antes enumeradas, deberá tenerse en cuenta la posible aplicación del art. 57.2 de la LOEX, es decir, de la sanción administrativa de expulsión, debiendo ponerse en marcha la comunicación interorgánica de infracciones prevista en el Reglamento de la LOEX y en el Reglamento Penitenciario vigente.

En concreto, el art. 256.4 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en consonancia con el art. 26 del RP, establece que en los expedientes personales de los penados extranjeros se debe hacer constar si les ha sido incoado expediente de expulsión, y en su caso el estado de tramitación en que se halle. El director del centro penitenciario deberá notificar a la oficina de extranjería y a la comisaría provincial de policía, con tres meses de antelación, la excarcelación de los penados extranjeros.

¿Debería reflexionarse acerca de la conveniencia de flexibilizar los requisitos para autorizar permisos temporales de trabajo a los penados extranjeros? Ya comentábamos en el artículo anterior que en la práctica a muchos no se les va a expulsar, por diferentes motivos, y que la  situación  de  irregularidad  administrativa  o  la existencia de una resolución administrativa  de  expulsión  no  presupone automáticamente una falta de arraigo.

Documentación

Los internos extranjeros que deseen trabajar en régimen abierto o libertad condicional, deberán aportar copia (y mostrar los originales) del pasaporte, cédula de inscripción o título de viaje en vigor. Y, en su caso, la documentación que acredite que el penado en el momento de la condena se encontraba en situación de residencia o estancia por estudios; o que en el momento de la condena o clasificación en tercer grado o libertad condicional reunía las condiciones para obtener residencia por circunstancias excepcionales o larga duración (web del Ministerio de Trabajo).

Procedimiento

El Acuerdo del 2005 establece el procedimiento para conceder la autorización de trabajo, aunque lo encontramos más detallado en la web del Ministerio de Trabajo.

A los efectos de la instrucción del expediente de concesión de validez de autorización de trabajo, la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto debe dar traslado de su resolución, o del auto del juez de vigilancia, a la Delegación o Subdelegación del Gobierno de la provincia en la que se encuentra el centro penitenciario, y a la Dirección General de Inmigración.

Asimismo, la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto debe dar traslado de la copia completa del pasaporte, cédula de inscripción o título de viaje en vigor y, en su caso, de la demás documentación.

El plazo de resolución es de 3 meses, contados a partir del día siguiente a la fecha en que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya practicado la notificación, se podrá entender que la solicitud ha sido desestimada por silencio administrativo.

Efectos y validez de la autorización para trabajar

La concesión de validez de autorización de trabajo de la resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias o del auto del juez de vigilancia, tendrá plenos efectos en materia de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social. No otorgará por sí misma, en ningún caso, la condición de residente extranjero.

La autorización tendrá una duración inicial máxima de seis meses y hasta la fecha de cumplimiento de la condena, pudiendo solicitar el penado su renovación sucesiva a la Delegación o Subdelegación del Gobierno que concedió la validez inicial.

Al igual que en el caso del trabajo en los talleres penitenciarios, la autorización de trabajo en régimen abierto o en libertad condicional tampoco será un obstáculo para la ejecución de una resolución administrativa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente.

Paloma Ucelay, Jurista del Cuerpo Superior Técnico de Instituciones Penitenciarias.

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[1] Las circunstancias que recoge el art. 57.5 de la LOEX que exceptúan la sanción de expulsión, son:

1. Haber nacido en España y haber residido legalmente en los últimos cinco años.
2. Ser residente de larga duración. Este supuesto no es definitivo, sino que debe valorarse caso por caso, teniendo en cuenta el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, la edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
3. Haber sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española.
4. Ser beneficiario de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, o de una prestación contributiva por desempleo, o de una prestación económica asistencial pública destinada a su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo.

Este precepto a su vez recoge dos excepciones a la excepción:

• que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54.1.a, esto es, participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley de seguridad ciudadana
• que suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con expulsión.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo.

[2] Art. 89 del CP. Ver también la Instrucción 21-2011 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que actualiza Instrucción 18-2005 sobre internos extranjeros.

[3] Actualmente estas circunstancias excepcionales se regulan en el art. 123 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público…).

[4] Los supuestos de residencia de larga duración se regulan en el art. 148 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril:

1. Extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.
   • Dicha continuidad no queda afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro del plazo de los cinco años, y salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.
   • En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.
2. Extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.
   • La continuidad de la residencia como titular de una Tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos.
3. Extranjeros residentes beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.
4. Extranjeros residentes beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.
5. Extranjeros residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.
6. Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.
7. Extranjeros residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.
8. Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.
9. Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración la concesión de la autorización de residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior.